飞劳动法｜约定无需缴纳社会保险的效力、建议/中院这个判决是常态吗？

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约定不缴纳社会保险无效，但是否有用？之前笔者写过一篇这样的文章《约定不缴纳社会保险没效，但也不要以为没用》，不过实践中总有一些让人疑惑的案例，这些案件的裁判结果与专业人士的经验并不一致。

本文主要内容 

第一部分	案例
第二部分	法院的规定
第三部分	主流裁判
第四部分	建议

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一个与我们经验相左的案例

该案例认定约定无需缴纳社保无效，劳动者以此离职同样可以获得经济补偿金。

广州市凯昊密封件有限公司、杨某琼劳动争议案【审理法院：广州市中级人民法院，案号：（2017）粤01民终9253号】

本院认为，依照《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费用，是其法定义务。凯昊公司与杨某琼建立劳动关系，但未依法为其缴纳社保，违反了上述法律规定。凯昊公司主张未参加社保的原因在与杨某琼，提交双方签订的劳动合同，拟证明双方已约定由杨某琼自行办理社保，故凯昊公司不应承担未为杨某琼参加社保的法律后果。

本院认为凯昊公司的上述主张不能成立。理由如下：首先，上述劳动合同虽有杨某琼的签名，但凯昊公司未举出证据证明将上述合同文本送达杨某琼，应承担不利后果。本院认定凯昊公司并未向杨某琼送达该劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第二款的规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”凯昊公司未依法向杨某琼提供应由其持有的劳动合同文本，使杨某琼难以准确把握其在劳动合同中与用人单位约定的权利义务，必然对其权益的保障产生影响。

其次，该条款属该劳动合同中的格式条款，凯昊公司未举出充分证据证明已就不参加社保的法律后果向杨某琼特别告知及释明。且杨某琼并未持有该合同文本，其表示并不清楚劳动合同中有该约定，由此表明，凯昊公司并未举出充分证据证明杨某琼自愿免除用人单位为其参加社会保险的责任。

最后，凯昊公司并未举出充分证据证明其将应负担的社保费用支付给杨某琼。据此，凯昊公司未依法为杨某琼参加社保，且凯昊公司未举出充分证据证明未缴纳社保的原因在于杨某琼。

现杨某琼以凯昊公司未为其缴纳社保为由辞职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，杨某琼属被迫离职，凯昊公司应向其支付经济补偿金。

2

广东高院及广州中院的规定

关于约定无需缴纳社保，广东高院及广州中院的相应规定如下：

一、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）

25、用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

二、广州市中级人民法院关于印发《醉酒驾驶案件审判参考》等八个审判参考的通知（穗中法〔2017〕79号）

第一百八十二条  用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金，应予支持。

根据上述规定可知，如双方有明确的约定时，除非劳动者事后反悔要求单位缴纳而单位拒绝缴纳的，劳动者才可以用人单位未缴纳社会保险为由离职并获得经济补偿金。

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广州中院的主流判决

笔者对广州中院审判的此类案件进行了检索，所见案例都与广东高院和广州中院的规定相同，由此可知，个别案件，并不代表司法裁判的整体导向。

一、广州市明路纺织有限公司、管水秀劳动争议二审民事判决书【（2017）粤01民终9811号】

关于经济补偿金问题，管水秀虽曾签订《参加社会养老保险协议书》约定不缴纳社会保险，但是用人单位为劳动者办理社会保险手续并依法缴纳相应的社会保险费系用人单位的法定义务，此系法律的强制性规定，不因双方的约定而免除。而且，管水秀在向增城新塘镇劳动管理所投诉时明确提出要求购买在职期间的社会保险，在此情形下，明路纺织公司仍拒绝办理补缴手续，故管水秀有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿。

二、林郁、广州红海人力资源集团股份有限公司劳动争议二审民事判决书【（2017）粤01民终14675号】

虽然用人单位为劳动者办理社会保险手续并依法缴纳相应的社会保险费系用人单位的法定义务，但红海公司已提供证据证明上诉人曾与其约定不缴纳社会保险，并表示因不购买社会保险而产生的后果由上诉人本人承担。上诉人在二审中也明确表示未申请红海公司为其办理并交纳2015年12月前的除工伤保险外的其他社保，因此，本案不存在上诉人申请用人单位为其办理并缴纳保险，用人单位在合理期限内拒不办理的情况，上诉人以红海公司未依法为其缴纳社保为由解除劳动合同并要求红海公司支付经济补偿金，理由不成立.

三、广州开元珠宝有限公司、赵兰芝劳动争议二审民事判决书【（2018）粤01民终17454、17455号】

虽然开元公司已提供证据证明，其曾与赵兰芝约定不缴纳社保，但是用人单位为劳动者办理社会保险手续并依法缴纳相应的社会保险费系用人单位的法定义务，此系法律的强制性规定，不因双方的约定而免除。而且，赵兰芝亦主张其后曾口头要求开元公司为其办理手续并交纳保险，但开元公司拒不办理。虽然开元公司对赵兰芝的该主张不予认可，但本案赵兰芝在入职开元公司后曾先后做过两次手术，故赵兰芝的该主张具有合理事由支持，本院予以采信。

四、金祖仕、广州市华海人力资源服务有限公司劳动争议二审民事判决书【（2018）粤01民终13675号】

虽然华海公司为劳动者办理社会保险手续并依法缴纳相应的社会保险费系其法定义务，但现华海公司已提供证据证明金祖仕曾与其约定不缴纳社保，金祖仕又未能举证证明其曾要求单位为其办理手续并交纳保险而华海公司在合理期限内拒不办理，故金祖仕以华海公司未依法为其缴纳社保为由解除劳动合同并要求华海公司支付经济补偿，依据不足，本院不予支持。

五、广州市华南畜牧设备有限公司、江运昌劳动争议二审民事判决书【（2018）粤01民终14544号】

关于争议焦点4，即江运昌通知华南畜牧设备公司解除劳动合同是否符合法律规定及华南畜牧设备公司是否需要支付经济补偿金问题。虽然用人单位为劳动者办理社会保险手续并依法缴纳相应的社会保险费系用人单位的法定义务，但本案中，华南畜牧设备公司已提供证据证明江运昌曾与其约定不缴纳社保，直接将社会保险费支付给江运昌。江运昌若以未缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求经济补偿，应先行要求华南畜牧设备公司在合理期限内补缴社会保险，如华南畜牧设备公司拒绝办理，方可以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿。

六、黄某、广州致诚物业管理有限公司劳动争议二审民事判决书【（2018）粤01民终10816号】

关于上诉人要求被上诉人支付其解除劳动合同经济补偿金47223.36元的问题，从上诉人的仲裁请求来看，其是以被上诉人未购买社保等为由要求解除劳动关系的经济补偿金，虽然被上诉人为上诉人办理社会保险手续并依法缴纳相应的社会保险费系其作为用人单位的法定义务，但从被上诉人所提供的上诉人签署的《自愿不购买社保、住房公积金的承诺书》来看，可证明上诉人确曾与被上诉人约定不缴纳社保，现上诉人亦未能举证证明其事后曾明确要求单位为其办理社会保险手续并交纳保险，但被上诉人在合理期限内拒不办理，故上诉人现又以被上诉人未依法为其缴纳社保为由要求被上诉人支付经济补偿，本院不予支持。

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建议

对用人单位

应守法，依法缴纳社保，如劳动者要求不缴纳社保，则应做到：

（一）有约定；

（二）社保费用应支付给劳动者，且在工资清单中显示；

（三）劳动者如要求补缴，则应及时补缴。

对劳动者

依法缴纳社保是对自身权益的保障，如果用人单位提出不合理的要求，应当予以拒绝。如果已作约定而又想保障权益，应做到：

（一） 及时要求补缴；

（二） 要求补缴的通知，应通过书面方式送达，以证明曾提出相应的请求；

（三） 如单位拒绝，则可以此为由离职，才可获得经济补偿金；

（四） 补缴社保不属于可诉的内容，如需补缴，则应提起确认在职期间的仲裁请求，唯此才可凭生效的裁判文书要求补缴。

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  作者简介——蔡飞

全国总工会、司法部、中华全国律师协会第六届“全国维护职工权益杰出律师”评选入围

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所高级合伙人

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师

广州市中级人民法院劳动争议诉调对接工作室调解员

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等

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